[34]本文涉及的三位社会法学研究者在同样的官方标签下显示出了认识与偏好的明显不同。

《中法评》：罗老师，国家机关制定的大量规范性文件也属于软法范围吗？对它们的制定过程也要有一些监管，有些部门规范性文件的制定过程并不规范。对公民方面重点是激励，但是也有制约。

关于人权进步的表现，第二点应该是人权立法方面。所以我觉得应该从这个入手。有些人讲到人权，总要把人权与主权对立起来，这可能是不全面的。当下的主要任务应是完善宪法确立的多党合作和政治协商制度，并加以落实。2013 年10 月开始，清理工作进入第二阶段。

我们人权研究会每年都组织召开全国人权研究机构工作经验交流会。中国司法审查制度和行政诉讼制度关系密切，20 年前您主编过一本叫《中国司法审查制度》的书，专门研究中国的行政诉讼制度，您能谈谈这方面的问题吗？ 罗豪才：欢迎你们。禁令不仅成就了私法的否定性，而且在客观上发挥了划定行为边界或行动范围的功能：禁令范围之内，行为人不得染指或碰触。

要对立法者权力作出有效的限制，非对法律规则都须具备的一般属性——立法者旨在颁布且人们惟一愿意给予支持的那类规则的一般属性予以澄明不可。[87]Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics, Theory,p.113. 出处:《中国社会科学》2014年第4期 进入专题： 最大自治空间 禁令 自由 否定性 。就此而言，私法乃是一有助益于实现多种不同个人目的的共同工具。由于攸关抵押权的内容，在物权法定原则中类型固定的要求下，民事主体并不能任意突破抵押物范围的法定限制创设抵押权，因此，虽然《物权法》第180条第1款第7项宣示，法未禁止抵押的财产，民事主体均可抵押，但它注定会窒碍难行。

（二）行为不违反禁令但违反公序良俗 法不禁止皆自由命题中，法当指成文法，这一命题的实际含义是成文 法不禁止皆自由。[38]参见韩世远：《违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论》， 《法学研究》2003年第4期。

若果真如此，则行为人不免动辄得咎，陷入严重的不安定状态，日常民事交往对民事主体来说，势必犹如牢笼。法定主义似乎是所有定分性质权利的宿命。哈特： 《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。[10]林来梵教授指出，法律对人类行为的评价呈现为一种梯度结构，包含五个逐渐递进的层级：以刑罚全面严厉禁止、部分非罪化、全面非罪化、法不禁止但在法理立场上也不鼓励和完全保护（如婚前同居行为）、法不禁止且基于法不禁止即自由原理属于自由（如夫妻避孕行为）。

法无禁止皆自由足以凸显自由为扣减权的无所不包的特性，从而营造最大的自治空间。[87]此论表明，法治固有巨大价值，但也非十全十美，不能奢望它能解决一切问题。否定性规则虽威胁使用强制，但它仅为否定性的强制，强制实处于隐忍不发的状态，行为人无需任何积极行为即可满足其要求。[51] 由于法律存在着实然法与应然法之分，对某一行为，实然法虽不禁止，但禁止该行为在价值判断上深具正当性，即应然法应禁止者，行为人亦无自由可言。

不可否认，法定主义的程度也有强弱之分，但只要是法定，就在该领域范围内排除了私法主体对私权的自由创设。不过，在处分行为领域，由于实行物权法定（numerus clausus）原则，法不禁止皆自由的适用空间则相当有限。

[27]一如Anthony De Jasay所述，相较于悉数列举允许事项（list of permissions），悉数列举禁令（list of interdictions）更容易一些。即重视道德规范在引领社会进步乃至变革过程中的作用。

其所意谓的是，政府的管理要少而精、该管的必须管住管好，而除此之外，则尽量留待市场解决，该放的坚决放开到位。[29]因此，由于多数情况下行为人不费周章即可避免强制，实难断言否定性规则对行为人实施了强制。如德国民法从来没有将法律行为的效力，而总是将法律行为的无效作为规范的对象。他强调除这一层面外，社会基本结构还具有第二种内涵： 属于基本结构的制度，其构成主要依赖惯例、习俗与期望，而非法律。有关该问题的具体分析，参见约翰·罗尔斯《政治自由主义》（万俊人译，南京：译林出版社，2000年）第二部分第四讲重叠共识的理念。在合同不关涉第三人利益的情形下，合同仅涉及其当事人的利益，虽然从最终结果来看，当事人之间肯定会发生行动自由扩张或限缩、财产的增加或减损等损益变动，但无论是利是害，均为基于各主体的自由意思所生结果，是当事人对自己事务的安排，法律应尽量尊重。

[12]面对自杀及类似情形，法不禁止，并不表明立法者就支持这类行为。但对私法中的禁止性规范，则不能作如是观。

在私法领域，奉行私人自治原则，在公法领域，则奉行权力法定原则。详言之，绝对权不仅攸关该权利人的利益及其相对人的合同利益，还攸关第三人（即社会大众）利益，[58]是一种制约权利人之外一切人行为自由的权利。

若过程尊重了参与人的所有权与他项权利，且未对其施加任何压迫，则该过程即为合理，质言之，过程决定结果是否公正，手段合理则目的合理，而非相]反。其三，若不违反否定性规则，即听凭行为人完全自由，任其安排自己的生活、处理自己的事务、追求自己的利益。

（三）何种自由 命题中的自由是一个关键性概念，但自由具有多义性，应予辨识，对该自由的理解不能忽视以下要点： 1.自由意谓保留而不作评价 法不禁止要区分为两种情形：一是由于一些行为全然没有法律意义，进而形成法律上的空白，如吃饭、穿衣等日常行为与法律完全无涉。工具性其实就是那种并不依赖特定且已知的目的而是作为一种应对各种偶发情势的手段的属性。[23]亨利·马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第82页。在仅只涉及本人的那部分，它的独立性在权利上则是绝对的。

强制可以是真诚地为了被强制者的善，甚至也可以是被强制者所寻求的。与此相对，法不授权即禁止命题中禁止的主体是公权力者。

[43]参见广州市中级人民法院民事判决书（2009）穗中法民五终字第1365号。即使社会服务职能本身无不正当之虞，但政府应通过何种手段来实现该职能，仍值得思虑。

一个人应在得到允许以后方能做特定事情的状态，并不是自由……如果一个人所能做的大多数事情须先获得许可，那就绝无自由可言。[5]Tom G. Palmer, Realizing Freedom Libertarian Theory, History and Practice, Washington: Cato Institute, 2009,p.2. [6]布坎南：《宪法秩序的经济学与伦理学》，朱泱、毕洪海、李广乾译，北京：商务印书馆，2008年，第318-319页。

[55] 总之，在人类行为既受法之禁令限制，又受公序良俗限制的情况下，不能贸然地断言法不禁止皆自由，较允当的表述，至少应是法、公序良俗不禁止皆自由。只有使禁令保持一般性、目的独立性、程序性或形式性、底线性等品质，这一命题才能真切地构建起最大的自治空间。这一观点中，有关法不禁止皆自由原则应受限制的看法是妥当的，但试图通过放宽法律的概念来涵盖风俗、道德或习惯等法律外规范的解决方案则难谓妥当。内容提要: 法不禁止皆自由的精准含义是只要行为人不实施侵犯他人合法的私人领域这一为法所禁止的不正义行为，他就享有充分的自由。

[28] 第三，规范的否定性品质相较于规范的肯定性品质具有巨大优势。但不能由此而认为公序良俗也属于禁令之列。

即使仅在国家提供社会服务的范围内，法不禁止（政府）即可为仍不能被奉为圭臬。当事人当然不可以法未禁止为由而以约定抛弃权利能力、行为能力或自由。

其实质是要在产业投资领域（外资与国内民间资本）实行法不禁止皆自由。由此看来，法不禁止皆自由命题与这一纲领性要求，不但契合无间，甚至就是同理连枝。